Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Ответственность за неисполнение требований вышеуказанной статьи определена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ: нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Наиболее часто встречающиеся в практике случаи нарушения компаниями ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» связаны с SMS/Email-рассылками рекламных сообщений адресатам, от которых в установленном законом порядке не было получено согласие на получение рекламы.
Право на привлечение к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 14.3 отнесено к юрисдикции Федеральной антимонопольной службы РФ.
Анализ правоприменительной практики по оспариванию постановлений ФАС РФ о привлечении компаний к административной ответственности за нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», позволяет выделить ряд наиболее части встречающихся доводов, заявляемых компаниями, привлеченными к административной ответственность по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в пользу своей невиновности:
- компания не является рекламораспространителям;
- компания полностью отрицает факт осуществления рассылки;
- отправка сообщения была осуществлена по ошибке/описке;
- не соответствие текста рассылки понятию «реклама» данном в ст. 3 ФЗ «О рекламе»;
- рассылка осуществлялась «определенному» кругу лиц;
- отсутствие рекламы товара в тексте сообщения.
- В случаях формирования текста и списка рассылки компанией, от имени которой происходит рассылка рекламных сообщений – бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы возлагается на такую компанию, а не на специализированную организацию (оператора).
Источник: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 года по делу № А41-46113/12
«Технические действия по осуществлению рассылки смс-сообщений осуществляло ООО «Конмарк», однако именно ООО «СК Трейд» был определен окончательный (готовый) список клиентов, который впоследствии передавался ООО «Конмарк» для рассылки смс-сообщений конечным получателям.»
- К административной ответственности могут быть одновременно привлечены, как компания от именно которой осуществляется рекламная рассылка, так и специализированная организация осуществляющая рассылку.
“Постановлением ФАС России от 09.06.2011 по делу № РЦ.08.11.10/1 к ООО «Мобильный диалог» на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ применены меры административной ответственности в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. (т.1 л.д.22-23).
Постановлением ФАС России от 09.06.2011 по делу № РЦ.08.11.10/2 к ОАО «Вымпел-Коммуникации» на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ применены меры административной ответственности в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. (т.3 л.д.11-12).”
- Совершение нарушения правонарушения по ст. 14.3 КоАП в первые может быть признано ФАС в качестве смягчающего обстоятельства.
Источник: Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.01.2014 по делу № А59-4702/2013
“Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, антимонопольным органом и арбитражным судом не установлено. Арбитражный суд, учитывая характер совершенного правонарушения, существенную угрозу совершенного правонарушения, которая, в том числе, заключается в пренебрежительном отношении банка к соблюдению своих публично-правовых обязанностей, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со ст. 2.9КоАП РФ.
Из содержания оспариваемого постановления следует, что антимонопольным органом установлено отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу, в качестве смягчающего обстоятельство признано совершение правонарушения впервые. Банку назначен административный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.”
- Отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что смс-сообщение отправлено с номера, принадлежащего Компании, исключает возможность привлечения к административной ответственности.
Источник: Решение Арбитражного суда Красноярского края от 13.12.2013 по делу № А33-14056/2013
«Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, которые бы позволили однозначно установить лицо, осуществившее рассылку смс-сообщения на абонентский номер, используемый Гризаном В.Б., следующего содержания: «ТАХI: успей получить дисконтную карту 30 % на проезд в такси! 2 772 772!».
ООО «Скарт» отрицает факт рассылки указанного сообщения на абонентский номер, используемый Гризаном В.Б.
Достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что смс-сообщение отправлено с номера, принадлежащего ООО «Скарт», в материалах дела отсутствуют. Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не установлен абонентский номер, с которого отправлено сообщение следующего содержания: «ТАХI: успей получить дисконтную карту 30 % на проезд в такси! 2 772 772!».
Антимонопольным органом направлялся запрос в ООО «ВымпелКом» о предоставлении необходимых документов и сведений, в том числе договора на оказание услуг связи по абонентскому номеру, находящемуся в пользовании Гризана В.Б., и информацию о том, с какого номера было отправлено смс-сообщение с смс-центра Билайн +79037011111 в 16:31:47 мин. 25.07.2007 на номер +7 904 894 44 33.»
В адрес УФАС по Красноярскому краю поступил ответ от ОАО «ВымпелКом» о невозможности предоставления запрашиваемых документов и информации.
Более того, по запросу антимонопольного органа ООО «Скарт» в материалы дела была предоставлена заверенная ОАО «Енисейтелеком» детализация по абонентскому номеру 9048944433, принадлежащему ООО «Скарт», за период с 24.01.2013 по 25.01.2013. Согласно детализации за период с 24.01.2013 по 25.01.2013 какие-либо вызовы по абонентскому номеру 9048944433 отсутствовали, смс-сообщения с указанного номера не отправлялись. Из представленного документа следует, что ООО «Скарт» не осуществляло смс-рассылку в период с 24.01.2013 по 25.01.2013 с указанного абонентского номера.
Таким образом, при вынесении оспариваемого решения в материалах дела отсутствовали какие-либо доказательства, подтверждающие рассылку ООО «Скарт» смс-сообщения на номер заявителя.»
- Рекламораспространителем признается лицо, непосредственно использующее комплекс технических средств для информационной рассылки.
Источник: Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.08.2012 по делу № А45-21343/2012
“Изложенное позволяет сделать однозначный вывод, что непосредственно формирование списка номеров абонентов, текст сообщения, время рассылки и иные данные определяются заказчиком, он заходит посредством введения своего логина и пароля в систему и отправляет самостоятельно смс-сообщения с использованием предоставленной ему системы (доступа к системе). Исполнитель же только предоставляет доступ к системе через сеть интернет и в автоматизированном режиме система фильтрует информацию на предмет спама.
Таким образом, рекламораспространителем является непосредственно ООО «Гранд Авто».”
- Допущенная сотрудником компании ошибка/описка при указании номера адресата рекламного сообщения не исключает.
Источник: Апелляционное определение 11 Арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 по делу № А72-7639/2013
“Из письменного пояснения ООО «Информация» от 06.12.2012, имеющегося в материалах дела № 9264/05-2012, следует, что клиент, направивший СМС-сообщение: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», представил оформленную анкету абонента, указавшего номер мобильного телефона и давшего согласие на получение CMC-оповещений (в анкете указано: Несерин Дмитрий, приведен его абонентский номер). В ходе выяснения обстоятельств отправки сообщения ООО «Информация» установлено, что фактически в рассылке сообщений должен был фигурировать иной номер, отличающийся на 1 знак, на каком-то из этапов имел место факт опечатки; ошибочный номер абонента добавлен в стоп-лист, поэтому рассылки от имени 24-24-24 на указанный номер производиться не будут.
С учетом данных пояснений УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что ООО «Информация» в данном случае является рекламораспространителем (работники которого допустили опечатку и неправильно ввели номер абонента, давшего согласие на рассылку рекламных СМС-сообщений), а оператор связи ОАО «ВымпелКом», не имея возможности отслеживать передачу СМС-сообщений на предмет наличия согласия абонентов на их получение, не является в данном случае участником процесса распространения рекламы – ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.”
“Кроме того, с учетом норм статьи 2.1 КоАП РФ суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что неисполнение юридическим лицом требований законодательства о рекламе вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности.”
- Согласие абонента на получение рекламных сообщений может быть выражено в любой форме
Источник: пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе».
“Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. <…>
Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.”
- Бремя доказывания неиспользования спорного номера в период распространения рекламы лежит на привлекаемом к ответственности лице
“Между тем исследование и оценка указанных обстоятельств имеет существенное значение для принятия законного и обоснованного судебного акта в рамках рассматриваемого спора. Материалы дела свидетельствую о том, что факт распространения рекламы в интересах общества не оспаривается. Таким образом, бремя доказывания неиспользования спорного номера в период распространения рекламы лежит на привлекаемом лице (ООО “СЛАН” – собственнике абонентского номера 222-222, с которого распространялась реклама об оказываемых обществом услугах такси без согласия на это абонентов).”
- Направление на адрес электронной почты сообщений, содержащих признаки рекламы, без согласия адресата на их получение является основанием для привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе.
Источник: п. 2 Письма Федеральной Антимонопольной службы РФ от 19 мая 2006 г. N АК/7654; п. 5 “Рекомендаций Научно-консультативного совета, постановления Президиума Федерального Арбитражного суда Уральского округа, обзоры судебной практики и итоговые справки по вопросам, возникающим из административных, налоговых и иных публичных правоотношений (2008 – 2013)”
“При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.
Вместе с тем положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе не могут быть применены к случаям обращения пользователей сети Интернет к сайтам по адресам их доменов, на которых владельцами (администраторами) сайтов размещена реклама.”
- Для установления нарушения нормы ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.
Источник: Письмо Федеральной Антимонопольной службы РФ от 31 октября 2013 № АК/43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений»
“К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.”
- Местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.
Источник: Письмо Федеральной Антимонопольной службы РФ от 4 июня 2013 г. N АК/21587/13 “О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ “О рекламе” “
“При этом в соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона “О рекламе” признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.
Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона “О рекламе”, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.”
Информация размещена в информационных целях и не является юридической консультацией или заключением. Поскольку любое применение законодательства требует тщательного и детального изучения, в случае возникновения вопросов обратитесь за профессиональной юридической консультацией.
По вопросам, связанным с оказанием юридических услуг по сопровождению судебных споров, вы можете обратиться к автору:
Владимир Ефремов
Партнер юридической компании Trendlaw
e-mail: efremov@trendlaw.ru
тел. +7 (903) 523 49 25
тел. + 7 (495) 115 15 75
Подписаться на новые статьи
21.05.2019 at 06:23
Спасибо за информацию!!!!!